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L'obligation d'accommodement à la suite des arrêts Meiorin et Grismer

Quelle est la portée du devoir d'accommodement de l'employeur à l'égard de l'employé handicapé? À quel moment atteint-on le seuil de la contrainte excessive? Bien qu'il soit impossible de donner une réponse qui s'applique à toutes les circonstances, on peut sans doute dire que la norme est peut-être encore plus exigeante qu'elle ne l'était lorsqu'AU POINT a d'abord présenté cette problématique à ses lecteurs (voir notre série de trois articles qui débute avec "L'accommodement des employés handicapés - survol des perspectives juridiques" sous la rubrique " Publications"). Cette obligation accrue fait suite à deux arrêts de la Cour suprême du Canada, Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. British Columbia Government and Service Employees' Union (l'arrêt Meiorin) (voir "La norme n'était pas "raisonnablement nécessaire" : l'épreuve aérobique est jugée discriminatoire, une pompière forestière de C.-B. triomphe" sous la rubrique "Publications") et Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights), une décision de 1999 que l'on désigne souvent comme l'arrêt Grismer.

L'arrêt Meiorin établissait, on s'en rappellera, un nouveau critère à trois volets pour déterminer si l'employeur avait réussi à justifier une règle ou une norme apparemment discriminatoire. En vertu de ce critère, la règle sera jugée valide si l'employeur réussit à établir ce qui suit :

• il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l'exécution des tâches;
• il a adopté la norme en croyant honnêtement et sincèrement qu'elle était nécessaire pour atteindre ce but légitime lié au travail;
• la norme est raisonnablement nécessaire pour accomplir ce but. Pour établir une nécessité raisonnable, il faut montrer qu'il est impossible d'accommoder le plaignant et d'autres personnes qui partagent ses caractéristiques sans imposer une contrainte excessive à l'employeur.

Dans l'arrêt Grismer, qui portait non pas sur la discrimination dans l'emploi mais sur le refus d'un permis de conduire en raison d'une déficience visuelle, la Cour suprême a affirmé que la partie défenderesse dans une affaire relative aux droits de la personne a le fardeau de démontrer que la norme adoptée "inclut toute possibilité d'accommoder sans qu'il en résulte une contrainte excessive, que cette contrainte revête la forme d'une impossibilité, d'un risque grave ou d'un coût exorbitant".

Cet énoncé vigoureux de la portée des obligations que doivent assumer les employeurs et d'autres intimés (notamment les syndicats) dans les plaintes en matière de droits de la personne signifie probablement que ces obligations comprennent maintenant une restructuration du milieu de travail et la création, au besoin, de nouveaux emplois. Toutefois, la limite du devoir d'accommodement demeure toujours le moment où l'employeur (ou le syndicat) subit une contrainte excessive.

TROIS POSTES AURAIENT ÉTÉ DISPONIBLES

Une récente sentence arbitrale rendue en Ontario illustre l'état actuel du droit en matière d'accommodement de la déficience physique : Essex Police Board v. Essex Police Association (26 avril 2002). Il s'agissait dans cette affaire du grief d'un agent de police, comptant 27 ans de service, qui souffrait de discarthrose (dégénérescence des disques intervertébraux) et de douleurs chroniques dans le dos qui le rendaient incapable de faire son travail de policier de première ligne. L'assureur de l'employeur ayant refusé de lui accorder des prestations d'invalidité à long terme, le plaignant a demandé de rentrer au travail dans un poste aux tâches modifiées. L'employeur a refusé, prétextant que le plaignant était incapable d'accomplir les fonctions essentielles d'un policier, et qu'il n'y avait pas d'autre emploi disponible.

Le syndicat du plaignant a déposé un grief, et a soutenu que l'employeur aurait dû considérer le plaignant pour trois postes, dont deux étaient déjà occupés, soit agent de services communautaires (CSO) et enquêteur criminel (CI). Le troisième poste, encore inexistant, aurait été composé à partir de différentes tâches de bureau.

LE PLAIGNANT NE PEUT EXÉCUTER LES TÂCHES DE CSO OU DE CI, MAIS...

L'arbitre a conclu que le plaignant n'était en mesure d'exécuter que des tâches sédentaires ou peu exigeantes du point de vue physique. Pour ce qui était des postes de CSO et de CI, l'arbitre a conclu que les modifications qui seraient nécessaires pour accommoder les limitations fonctionnelles du plaignant seraient si importantes que la nature essentielle de l'emploi s'en trouverait transformée, ce qui constituerait une contrainte excessive pour l'employeur.

Il est important de souligner que l'arbitre a par ailleurs indiqué que s'il avait conclu que le plaignant était physiquement capable d'exécuter les tâches essentielles de l'un ou l'autre de ces emplois, il n'aurait pas considéré le fait que les postes étaient déjà comblés comme un obstacle à l'option d'offrir ces postes au plaignant comme mesure d'accommodement. S'appuyant sur l'effet d'arrêts tels que Meiorin et Grismer, l'arbitre a signalé trois facteurs qui favoriseraient le déplacement du titulaire du poste par le plaignant, si une telle mesure était l'unique façon d'accommoder le plaignant :

• En vertu de la convention collective du plaignant, les titulaires des postes CSO et CI ne devaient pas leur poste à l'ancienneté ou au fonctionnement de la convention collective, mais à une décision discrétionnaire du Chef de police. La convention collective ne prévoyait pas de postes définis ni de dispositions sur l'affichage des postes vacants, et le Chef de police avait toute latitude de nommer les agents de police à ces postes ou de les révoquer.
• Les deux postes avaient été créés à l'époque où le plaignant cherchait à être accommodé.
• La preuve n'indiquait pas que les titulaires, ou toute autre personne, seraient mis à pied si le plaignant était nommé à l'un de ces postes.

L'EMPLOI "COMPOSÉ"

Pour ce qui était du poste inexistant, l'arbitre a noté que la question était moins de savoir si le plaignant était capable d'exécuter le travail que de déterminer si l'employeur était tenu de créer un nouveau poste de "tâches allégées". L'arbitre a répondu à cette question par l'affirmative, signalant encore une fois qu'en vertu de la convention collective, il n'y avait pas de descriptions de postes officielles, et que les fonctions et les employés étaient plutôt interchangeables. Outre ces considérations, le droit avait évolué depuis l'époque où les arbitres étaient généralement d'avis que le devoir d'accommodement n'obligeait pas l'employeur à créer un nouveau poste.

Tenant compte de la preuve, l'arbitre a jugé qu'il y avait suffisamment de suivis d'enquêtes et autres tâches de bureau ordinairement accomplies par des agents de première ligne pour occuper le plaignant. Il a fait remarquer que chaque agent consacrait environ 50% de son temps à des tâches de bureau, et qu'il "[TRADUCTION] était difficile de croire" qu'une partie de ce travail ne pouvait être raisonnablement réassigné au plaignant. Par contraste, le témoignage du Chef de police sur la faisabilité de réassigner certaines de ces tâches avait laissé entendre qu'une telle répartition des tâches ne constituait pas la méthode idéale ou préférée.

Par conséquent, après avoir noté que le plaignant était un policier avec une solide expérience et 27 ans de service, clairement capable d'exécuter tout le travail dont il était question, et dont le salaire n'excéderait pas le budget de l'employeur, l'arbitre a ordonné à l'employeur de réintégrer le plaignant dans un poste à temps complet.

FEU AMBRE DES TRIBUNAUX?

Certains tribunaux semblent reculer devant une application trop libérale des arrêts Meiorin et Grismer. En Ontario, une formation de trois juges de la Cour divisionnaire a maintenu à la majorité le refus d'un important employeur d'accommoder deux travailleurs dont la religion exigeait qu'ils ne travaillent pas le samedi. Dans l'affaire Ontario Human Rights Commission v. Ford Motor Company and C.A.W. Local 707 (19 septembre 2002), l'employeur a refusé d'accéder à la demande des travailleurs d'avoir congé la nuit du vendredi, parce que l'absentéisme du quart de nuit le vendredi était déjà grave, que le coût d'embaucher des travailleurs pour les quarts de travail supplémentaires était élevé, et que le déplacement incessant des travailleurs d'un poste à l'autre dans l'usine posait des problèmes de sécurité et de concurrence. Le syndicat a également refusé d'offrir un accommodement, sous prétexte que l'accommodement des préférences quant aux quarts de travail dérogerait au système d'ancienneté et démoraliserait les employés.

La commission d'enquête formée aux termes du Code des droits de la personne a accepté ces arguments, et la décision a été entérinée par la Cour divisionnaire. Toutefois, le juge dissident a parlé de l'obligation d'accommoder les différences individuelles jusqu'au seuil de la contrainte excessive, à la lumière de l'arrêt Meiorin, et a adressé des reproches à l'employeur dans les termes suivants :

"[TRADUCTION] Si un employeur ne cherche aucune solution et ne prend aucune mesure (on n'a présenté aucune preuve de l'une ou l'autre démarche de la part de Ford), je ne vois pas comment il peut démontrer qu'il subira une contrainte excessive. La compagnie n'a adopté aucune stratégie pour composer avec les absences des plaignants. Aucune des options présentées par les plaignants n'a été mise à l'essai, seule ou de façon combinée. Ford n'a jamais proposé d'autres options qu'elle jugeait acceptables."

La Cour d'appel de la Colombie-Britannique s'est également montrée disposée à circonscrire l'obligation d'accommodement faite à l'employeur; il s'agissait cette fois de la nécessité de mener une enquête en profondeur sur la déficience d'un employé dans certaines circonstances. L'affaire, Oak Bay Marina Ltd. v. B.C. Human Rights Commission (10 septembre 2002), mettait en cause un guide de pêche saisonnier qui souffrait de cyclothymie (alternance de surexcitation et de dépression).

Après deux ans d'emploi chez un pourvoyeur de pêche, on a refusé d'embaucher l'employé pour une troisième année. Ce refus a fait suite à une déclaration que l'employé avait faite au directeur de la pourvoirie qu'il avait fait une "dépression", et à l'observation d'un autre guide qu'il semblait "parti" et qu'il faisait preuve de mauvais jugement sur l'eau. Par contre, l'employeur avait également reçu une lettre du psychiatre de l'employé qui indiquait que son état était stabilisé et qu'il était apte au travail.

Le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique a jugé que l'employeur n'avait fait aucun effort pour tenter d'accommoder l'employé, en ne communiquant pas avec son psychiatre pour parler de diverses options pour faciliter son retour au travail. Cette décision a été annulée par la Cour supérieure de Colombie-Britannique, qui a jugé que le Tribunal avait fait erreur en ne tenant pas compte des renseignements dont l'employeur disposait lorsqu'il avait reçu la lettre du psychiatre. Ces renseignements comprenaient notamment les périodes d'hospitalisation de l'employé, les rapports sur son comportement sur l'eau et l'observation qu'avait pu faire le directeur de son comportement lors d'une rencontre pour discuter de son emploi.

La Cour d'appel a jugé que la Cour supérieure avait eu raison de conclure que le Tribunal aurait dû accorder plus de poids au fait que l'employeur avait eu une expérience directe du comportement de l'employé. La Cour d'appel a ajouté qu'il n'y a aucune jurisprudence pour appuyer l'idée qu'un employeur qui connaît déjà la nature de la déficience de son employé est tenu de mener une enquête plus approfondie sur cette déficience. La Cour s'est exprimée dans les termes suivants :

"[TRADUCTION] Ce qui est 'possible' pour un employeur, par ex. un gouvernement avec des ministères entiers et des quantités de renseignements à sa disposition, peut ne pas être réalisable pour une compagnie privée qui doit prendre une décision en tenant compte de divers facteurs opérationnels - horaires, satisfaction de la clientèle, profits et responsabilité civile. Des considérations semblables s'appliquent à d'autres aspects de l'accommodement : est-il possible pour l'employeur d'intégrer un retour progressif au travail ou de placer l'employé ailleurs, de le superviser activement ou de contrôler sa prise de médicaments? Voilà des questions plus complexes et subtiles qui ont été éclipsées en l'espèce par le postulat [du Tribunal] que l'employeur ne pouvait tenir compte de son expérience directe pour prendre sa décision."

Notre point de vue

La question de savoir s'il faut créer un nouvel emploi ou déplacer une personne en poste dépend à chaque fois des circonstances particulières et s'évalue en fonction du critère de la contrainte excessive. Cela est apparent dans la façon dont l'arbitre traite le déplacement des titulaires des postes CSO et CI dans l'affaire Essex. Pour ce qui est d'un nouveau poste composé de fonctions diverses, un des indicateurs du seuil de la contrainte excessive est le fait que le nouvel emploi demandé par le plaignant ne fournit pas un travail utile et productif. L'idée avait déjà été mentionnée dans AU POINT, et l'arbitre l'a formulé dans sa décision dans les termes suivants :

"[TRADUCTION] On ne peut trop insister sur le fait que l'emploi doit être productif. D'obliger l'employeur à donner un travail factice constituerait une contrainte excessive. Dans notre société, le fardeau d'une telle déficience est assumé autrement, généralement au moyen de régimes d'invalidité à long terme. ... L'employeur doit avoir lui-même identifié ces tâches comme étant nécessaires, non pas des tâches qui seraient accomplies dans un monde idéal ou que le syndicat souhaite voir accomplies. Dans la plupart des milieux de travail, l'employeur garde la prérogative de déterminer quel est le travail qui doit se faire."

Pour lire d'autres articles sur l'accommodement de la déficience, voir "L'obligation d'accommoder : quelques indications dans le contexte hospitalier", "Question de comparaison : la Cour d'appel rend une décision sur les limites aux avantages, à l'ancienneté et à l'accumulation des années de service pour les employés invalides" et "L'arbitre n'accorde pas l'accommodement "idéal" au technicien phobique" sous la rubrique "Publications".

Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec Carole Piette au (613) 563-7660, poste 227.