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Références d'employeur : prudence, mais non silence
À première vue, on pourrait croire que la demande et la prestation de références sont à la fois choses simples ainsi qu'utiles et nécessaires pour que fonctionne notre système d'emploi - une façon de donner à l'employeur éventuel une évaluation franche et impartiale des qualités et rendement d'un candidat. Il paraît évident que la libre circulation de tels renseignements est dans l'intérêt d'à peu près tous les employeurs, et de la grande majorité des employés.
Toutefois, les références représentent une source possible de
responsabilité civile pour l'employeur qui n'est pas sur ses gardes. Nous
avions fait état, dans le numéro de janvier 1997 d'AU POINT,
d'une décision de la Chambre des Lords britannique dans l'affaire
Spring v. Guardian Assurance, où la majorité de la cour a
jugé que l'employeur peut être tenu responsable de torts
causés à l'employé du fait de références
rédigées de façon négligente (voir "Royaume-Uni : les
employeurs peuvent être tenus responsables pour avoir donné des
références négligentes"
sous la rubrique "Publications").
À la suite de l'arrêt Spring et de quelques décisions américaines, certains employeurs ont choisi de ne fournir qu'un strict minimum de renseignements, afin d'éliminer tout risque de poursuite. Si cette pratique est compréhensible, elle n'est guère satisfaisante comme solution au problème : elle est injuste pour les employés qui tireraient avantage de références honnêtes et positives, et elle tarit une source importante d'information pour l'employeur qui recrute.
Dans l'article qui suit, nous considérons les moyens de réduire au minimum les risques inhérents aux références d'emploi. Selon nous, en prenant ces précautions, l'employeur a avantage à fournir et à recevoir des références honnêtes et factuelles.
(Voir aussi "Les finitions -- mettre la dernière main au congédiement" sous la rubrique "Publications".)
L'EMPLOYEUR QUI FOURNIT LES RÉFÉRENCES
La plupart des risques liés aux références, mais non pas tous, sont ceux qu'encourt l'employeur qui fournit les références. Voici les principaux :
Diffamation
Des références critiques peuvent être de nature diffamatoire. Les tribunaux reconnaissent cependant qu'il est dans l'intérêt public de ne pas gêner ce type d'échange de renseignements, et permettent donc aux employeurs d'invoquer la défense d'immunité relative. Par conséquent, pourvu que l'auteur des références croit honnêtement que les renseignements diffamatoires sont vrais (la croyance n'a pas besoin d'être raisonnable), l'employeur est protégé.
L'immunité est toutefois "relative", en ce sens qu'elle ne s'applique plus s'il est prouvé que l'auteur savait que les renseignements étaient faux ou qu'il a agi dans l'intention de nuire. Il est donc préférable d'éviter la situation où la personne qui donne des références négatives a vécu un conflit personnel avec l'employé, au travail ou à l'extérieur.
En outre, si l'on s'inspire de l'affaire Spring au Canada, la défense d'immunité relative risque d'être moins efficace, puisque la décision parle d'assertion négligente et inexacte plutôt que de calomnie.
L'autre défense possible à une poursuite pour diffamation est d'affirmer la véracité des renseignements. Il convient de souligner ici que la loi présume la fausseté de l'information diffamatoire, et que le fardeau de la preuve de véracité revient à l'auteur de l'attestation. La preuve n'est pas toujours facile à faire.
Assertion inexacte, négligente ou frauduleuse
Si les renseignements fournis par un employeur se fondent sur des renseignements recueillis de façon négligente, l'employeur peut être tenu responsable d'assertion négligente et inexacte. L'arrêt Spring, mentionné plus haut, illustre bien le cas d'un employeur trouvé responsable à l'égard de l'employé qui avait fait l'objet de références négligentes. Bien que les tribunaux canadiens n'aient pas encore emboîté le pas, ils sont généralement assez fortement influencés par les décisions de la Chambre des Lords.
L'employeur qui fournit les références peut également être tenu responsable à l'égard de l'employeur éventuel, s'il fait des déclarations négligentes à ce dernier sur certains aspects importants des qualités ou du rendement du candidat, et que le nouvel employeur en subit des conséquences négatives. Le cas est assez rare au Canada, mais non pas inconnu.
Lorsqu'on peut faire la preuve que l'employeur qui fournit les références a "blanchi" intentionnellement l'employé en occultant des renseignements dommageables, et que le nouvel employeur se fie à des références fausses pour embaucher et en subit des dommages, le premier peut être responsable à l'endroit de l'autre pour représentations frauduleuses ou tromperie. Un employeur qui fournit des références pourrait, par exemple, cacher le fait que l'employé licencié était soupçonné de vol; le nouvel employeur accorde à l'employé un poste de confiance, et celui-ci en profite pour voler.
Le refus de fournir des références
Il est généralement admis que l'employeur n'est pas tenu de fournir des références, à moins que cette obligation ne découle du contrat d'emploi. Cependant, en cas de cessation d'emploi, certains tribunaux ont jugé que le refus de fournir des références pouvait dispenser l'employé de son obligation de mitiger les dommages. Un tribunal est même allé jusqu'à condamner un employeur à des dommages exemplaires, son refus ayant nui à la position concurrentielle de l'employé sur le marché du travail.
Les références lorsque l'employé est congédié pour un motif déterminé
Par ailleurs, lorsque l'employeur congédie un employé avec justification, l'allégation d'un motif pour le congédiement est incompatible avec des références positives, et celles-ci pourraient causer du tort à l'employeur en cas de poursuite. Puisqu'il est dans l'intérêt de l'employeur que l'employé se trouve un autre emploi aussi rapidement que possible afin de diminuer les dommages-intérêts qu'un tribunal pourrait éventuellement accorder, et puisque les références facilitent l'obtention d'un emploi, il peut être préférable qu'un avocat intervienne pour prévoir qu'on ne puisse faire état des références fournies dans une poursuite éventuelle.
Toutefois, si un employé est congédié en raison d'allégations de grave inconduite qu'on ne peut clairement établir, le plus prudent peut être de refuser de fournir des références.
Précautions suggérées
Comme nous l'avons indiqué plus haut, les références offrent des avantages certains. Nous croyons que dans la plupart des cas, le risque inhérent à des références franches et factuelles peut être contrôlé si l'employeur prend les précautions suivantes :
o Éviter la décentralisation pour la prestation de références. Toutes les demandes devraient être adressées à une personne désignée, dont l'autorisation doit être obtenue avant que des références soient fournies.
o Mettre au point une liste de contrôle pour la personne qui fournit les références, afin d'assurer que les mesures nécessaires ont été prises.
o Consigner sur dossier le contenu de toutes les lettres de références.
o Dans la mesure du possible, les références négatives devraient être étayées par une preuve des faits qui justifient l'évaluation négative.
L'EMPLOYEUR QUI REÇOIT LES RÉFÉRENCES
Embauche injustifiée
Certains tribunaux, surtout aux États-Unis, jugent qu'il existe un devoir de la part de l'employeur de vérifier attentivement les références de l'employé éventuel. Ainsi, la compagnie Pinkerton a dû verser 200 000 $ à une compagnie de fabrication lorsqu'il s'est avéré, après le vol d'une quantité d'or, que le garde responsable n'avait pas fait l'objet d'une vérification de références par Pinkerton avant son embauche.
Vérification des références
L'employeur ne devrait pas négliger l'avantage qu'offre une vérification attentive des références du candidat. Ce faisant, il diminue le risque d'une relation employeur-employé qui se termine en congédiement et poursuite. Quelques points qu'il convient de garder à l'esprit :
o Le formulaire de demande d'emploi devrait demander au candidat la permission de s'adresser à ses anciens employeurs pour obtenir des références.
o Toute divergence entre l'information fournie par le candidat et celle provenant des références devrait être expliquée.
o Mieux vaut être sur ses gardes si les employeurs précédents demeurent vagues ou ne rappellent pas.
o Indiquer à l'employeur consulté la raison de l'appel, offrir de rappeler si le moment ne lui convient pas.
o Poser des questions sur l'interaction entre le candidat et ses collègues, les gestionnaires, les clients.
o S'il est nécessaire de procéder à une vérification de crédit, aviser le candidat et obtenir son autorisation. Si le candidat n'est pas retenu en raison des résultats de l'enquête de crédit, il faut l'en aviser.
NOTRE POINT DE VUE
Les employeurs ontariens n'ont rien à craindre du fait de fournir des références franches, honnêtes et objectives, et tout à gagner du fait d'encourager l'échange sans entraves de renseignements. Toutefois, le processus de prestation et de réception des références exige la mise en place de certaines mesures afin de minimiser la possibilité que des renseignements erronés ou diffamatoires soient fournis. Il faut faire particulièrement attention lorsqu'on allègue un motif pour le congédiement d'un employé. Il est clair qu'il est préférable d'avoir un système centralisé, sous la supervision d'une personne désignée bien consciente des dangers, plutôt qu'un système de responsabilité décentralisé. Voir aussi "L'immunité relative met les commentaires dans le cadre d'une vérification de références à l'abri d'une poursuite pour diffamation" sous la rubrique "Nouveautés".
Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec
André Champagne au (613) 563-7660, poste 229.
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